一、内部承包

企业内部承包，并不是一个标准的法律术语，一般被认为是企业与内部职工之间通过签订一份协议，并根据协议约定的权利、义务由企业内部职工来完成一定生产（销售）任务的经营方式。这种生产经营模式，如今已经成为江浙两个建筑强省的建筑企业的最主要经营模式。

1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布了《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》，其中第2条规定，“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”该条是关于企业内部承包的规定，至今仍然有效。

可见，作为企业内部成员或者机构与企业签订的内部承包协议是合法有效的。

二、企业挂靠经营

在实践中，由于建筑企业资质管理的严格，许多有着资金、项目优势但不具备法定资质的单位或个人，通过具有法定资质的企业签订内部承包合同（或称协议），以企业分支机构（如该企业某工程部、项目部）或委托代理人（如项目经理、工地负责人）的身份出现，对外使用具有法定资质的建筑企业的名义从事建筑业活动，这种假借行为，被称之为“企业挂靠经营”，其实质就是“借用资质”。

1.禁止性规定

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条规定，“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程；分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”

2.法律风险

（1）被挂靠单位的风险

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”

《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级。情节严重的，吊销资质证书。

《中华人民共和国民法》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”

《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

（2）挂靠人的风险

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条第二款规定，“对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款。”

《无照经营查处取缔办法》第四条第一款规定，“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。”

可见，现行的《建筑法》等法律及部门规章对于挂靠是有禁止性规定的。以该种方式签订的协议应认定为无效，相关行政机关对此也可进行行政处罚。在内部承包协议签订后，承包人在材料等事项上的行为一般需要以企业的名义进行，而内部承包协议的效力不能对抗第三人，企业应承担相应的民事责任。同时，挂靠人也同样面临合同无效和行政处罚的风险。

3.企业选择挂靠经营的原因

（1）根据目前的法律规定，不仅挂靠经营与内部承包这两种形式在法律上难以有明确的界限，而且在操作实践中施工企业通过劳动合同、项目经理借用协议、内部承包协议以及通过内部行政手段明确承包负责人的行政职务等方法，使得这两种形式的法律界限更难划清。

（2）并且，建设部组建了《建筑法》修改起草工作组修订《建筑法》，经专家们反复讨论初步形成的《建筑法》(讨论稿)第八章第四条也没有直接对挂靠作规定。《建筑法》修改对挂靠问题的立法还是持慎重态度的。体现了对于建筑“挂靠经营”应通过有效引导方式解决问题实质，以质量为目的和衡量标准的发展趋势。

（3）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同（即“挂靠”）属于无效合同；但同时，在第二条又明确规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即所谓的“无效合同按有效结”。

（4）当承包经营出现亏损，或因承包人的原因导致企业对外承担民事责任时，如代内部承包者支付民工工资，支付材料款，对于企业就内部承包项目承担的法律纠纷后果，企业可按照合同法的规定，以“有效”的内部承包协议向内部承包者进行民事追偿。同时为保证追偿的实现，企业可要求承包人提供保证金或提供担保。若内部承包者利用职务便利取得其不应取得的钱财，如侵占企业财产等，还可以刑事途径追究责任。

可见，由于合法的内部承包与挂靠经营在法律上和实践中难以区分，并且，即使合同被确认无效，仍然可以按有效合同结算。对于企业就内部承包项目承担的法律纠纷后果，企业可按照合同法的规定，以内部承包协议向内部承包者进行民事追偿。为保证追偿的实现，企业可要求承包人提供保证金或担保。同时，挂靠双方又是面临行政处罚和享受实际施工带来的利润的风险利益共同体。因此，在我国的建筑业资质管理大环境下，在确保工程质量的前提下，许多建筑企业通过内部承包形式的“挂靠”，这样一种形式，以求寻得制度的一定滞后性和现实需要性之间的一个平衡点。

三、建设工程联合经营

采用建设工程联营的形式进行建筑施工，如果在各方均具备相应资质的条件下，进行联合体投标而承揽的工程，该联营当然不存在法律上的瑕疵。如果工程中标的是有资质的一方，而实际施工的一方不具备该资质，虽然采用联营的形式，但实际上是非法转包。当然该行为也可理解为“借用资质“，两者在法律上均为无效行为。

非法转包，是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以盈利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。

1.禁止性规定

《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定，“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为；违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”

2.法律风险

（1）转包方风险

《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

（2）承揽方风险

《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款规定，“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”

《建设工程质量管理条例》第六十条第一款、第二款规定，“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费用、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。”

可见，由于转包危害很多，例如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等等，因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。相关法律法规对此规定了比较严厉的处罚措施。并且，由于转包在法律上没有任何依据，转包行为发生在两个独立的企业之间，相关证据易于收集，对于转包行为的认定相对容易。所以，若签订联营形式的转包合同，将面临较大的行政处罚和诉讼风险。

3.企业选择建设工程联合经营的原因

在一方不具备资质的情况下，企业选择联营的方式进行建筑工程施工，主要是从减轻自身责任出发，尽量避免在材料购买等涉及合同签订的事宜上以企业的名义进行，尽可能地减少对建筑施工过程中具体事务的直接参与，而由联营一方以自身名义全权负责。从而达到真正意义上的“转包”目的。

事实上，对建筑施工过程中的具体事务参与得越少，越容易造成对实际施工人的监督、管理不力，进而引发安全和质量问题。在降低一部分风险的同时导致了更大风险的产生。而对于通过联营欲避免的风险完全可以通过有效的管理来加以控制。因此，在实践中，除了具备较强施工能力及充裕资金的长期合作伙伴，企业一般不会采用该种方式。

四、结束语

企业无论选择内部承包形式的企业挂靠经营，还是联合经营进行建筑工程施工，在法律上均存在风险。由于采用内部承包形式的挂靠经营的风险相对较小，而在实践中被普遍地采用。应当明确的是，建筑立法的根本目的是为了保证建筑工程的施工质量和安全，无论采用合法还是法律禁止的方式进行建筑施工，只要出现质量和安全问题，都将承担相应的法律责任。而要解决质量和安全问题，最终还得依靠企业自身的管理能力。同时，企业对于内部承包者在财务、工程技术、质量、安全，建设工程施工合同履行这几个重要方面的科学、有效的监督和管理，也是企业最终实现盈利的决定性因素。

因此，对于建筑企业建立合作关系问题的处理，应加强管理制度建设，以控制和降低风险，实现可持续性发展。