更新时间:2013/9/23 14:03:22 浏览次数:9125 来源:上海市第二中级人民法院
参考演绎作品再演绎的授权规则
———以《鬼吹灯》游戏改编案为视角
【裁判要旨】当再次演绎作品时，根据是否涉及已有作品的独创表达元素，决定了授权条件是单一授权抑或是复合授权。具体来说，再次演绎中未包含已有作品的表达元素，不需要已有作品著作权人授权许可；再次演绎中虽包含已有作品的表达元素，但该元素并非由已有作品著作权人专有，不需要已有作品著作权人授权许可；再次演绎中包含已有作品的未进入公有领域的独创性表达元素，一般需要得到已有作品权利人的许可。
【案情】
2006 年之前， 天下霸唱（笔名）完成了《鬼吹灯》小说的创作。其后，上海玄霆娱乐信息技术有限
公司（以下简称玄霆公司）取得了小说的著作权。玄霆公司与上海城漫漫画有限公司（以下简称城漫公司）签订合同，许可城漫公司将《鬼吹灯》小说改编成《鬼吹灯》漫画。2007 年， 本案原告上海游趣网络科技有限公司（以下简称游趣公司） 与被告城漫公司签订了合约书，约定被告作为《鬼吹灯》漫画作品的著作权人，授权原告以该漫画作品形象为基础开发网络游戏。签订合约书后，游趣公司向城漫公司支付版权费200 万元并组织团队进行开发，但就在游戏宣传过程中被知悉这一情况的玄霆公司以侵犯《鬼吹灯》小说的著作权及改编权为由诉至法院，游趣公司因此被法院判决支付了巨额赔偿。游趣公司遂将城漫公司诉至法院，认为城漫公司未取得原著作权人（《鬼吹灯》小说著作权人）的网络游戏改编授权，违反了合约书中约定的合同义务，请求法院判令城漫公司归还版权费并赔偿损失。
【审判】
上海市第二中级人民法院审理后认为， 从本案查明的事实看，被告的合同义务仅包括将其《鬼吹灯》漫画作品中的形象（包括人物形象、场景设定等）授权原告用于开发《鬼吹灯》网络游戏，对于取得《鬼吹灯》小说著作权人的改编授权内容并未约定，从本案事实以及合同其他条款也无法推出被告的合同义务中还包括取得《鬼吹灯》小说著作权人的改编授权的内容，因此驳回了原告的诉讼请求。
一审判决后， 原告提起上诉。在二审过程中，在上海市高级人民法院主持下， 双方达成了调解协议。1.双方于2007 年8 月27 日签订的合约书及其补充协议终止履行。2.游趣公司就合约书及其补充协议已经向城漫公司支付的款项人民币200 万元，城漫公司无需返还。3.城漫公司不再向游趣公司主张合约书及其补充协议项下的其他任何款项。4.游趣公司在《鬼吹灯》网络游戏开发中对于《鬼吹灯》漫画形象享有自由使用的权利，城漫公司不再向游趣公司就此主张任何权利。5.本案一审案件受理费人民币60800 元、财产保全申请费人民币5000 元，共计人民币65800元，由游趣公司负担；本案二审案件受理费人民币60800 元，减半收取30400 元， 由游趣公司负担。6.双方当事人就本案无其他争议。
【评析】
本案中， 原告主张被告违约，理由是被告的授权存在权利瑕疵，仅有被告漫画作品形象的著作权而没有原著小说著作权人的改编授权无法实现网络游戏的改编；而被告则抗辩合同中约定的是将《鬼吹灯》漫画作品形象而非《鬼吹灯》小说改编成网络游戏，自己是《鬼吹灯》漫画作品的著作权人并交付了漫画形象设计图样，因此未违反合同义务。不难看出，在双方的争议中， 一个法律问题浮出水面：演绎作品的著作权人在授权他人演绎其作品时，是否一定需要取得原著作权人的许可？ 换言之，对演绎作品再次演绎，需要遵循怎样的授权规则？
一、演绎作品的构成要件
演绎作品又称派生作品，是指在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。①演绎作品产生的原因，源于优秀作品往往有二次开发或者多次开发的需要， ②通过这种开发，增加了著作权人控制作品利用和扩展作品市场的机会。③例如，一部畅销小说问世后，可以被改编成漫画、拍摄成电影、制作成网络游戏等。演绎作品在世界范围内普遍受到保护，主要版权国际公约也规定了对演绎作品的版权保护。
构成演绎作品，需要具备两个条件。第一个条件是必须利用了已有作品的表达。如果没有利用已有作品的表达，或者只是利用了已有作品的思想，则不属于著作权法意义上的演绎。④例如，将小说改编成电影，虽然会为拍摄电影的需要而删去大量的细节和心理描写，同时增加大量的场景安排和人物动作、表情设计等，但小说的基本故事情节仍然清晰可辨，这就是对已有作品基本表达的保留。⑤第二个条件是包含有演绎者的创作。在利用他人表达的基础上，演绎者进行了再创作，演绎的结果和已有作品相比具有独创性，符合作品的要求。如果仅仅利用了已有作品的表达，但是没有演绎者的创作，没有形成新的作品，也不构成演绎作品。⑥必须指出的是，由于借鉴了已有作品的表达，因此，演绎作品所要求的独创性通常要高于已有作品。在这一问题上，美国法院通过Gracen 案⑦和Snyder 案⑧分别确立了实质性区别标准和可区别性变化标准，明确了演绎作品必须要有区别于原有作品的实质变化，才能受到版权的保护。
二、演绎作品的双重属性和权利行使的两面性演绎作品的两个构成条件决定了它的双重属性：一方面，演绎作品在表达方面与已有作品具有一脉相承的共同性和依附性。
由于与已有作品具有相似的表达形式和共同的作品元素，使得演绎作品较之新作品而言具有与已有作品紧密的联系和显著的依赖；另一方面，由于演绎作品具有再创作的性质，在已有作品的基础上加入了新的独创内容，使得其区别于对已有作品的抄袭。正如有的学者所说，演绎作品的特点就在于它既保留了已有作品的基本表达，又包含了演绎者的独创性劳动成果。⑨由于演绎作品的双重属性，决定了其权利行使也具有两面性：一方面， 演绎作品的著作权人享有著作权法第十条规定的全部著作权人身权和财产权； ⑩另一方面， 由于演绎作品具有与已有作品求同存异的特殊属性， 使得演绎作品的著作权与已有作品的著作权存在重合的部分， 因而在行使时也必然受到已有作品著作权的制约和影响。我国著作权法第十二条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品， 其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有， 但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。这条规定暗含了这样一条规则： 演绎作品著作权的行使， 实际上是由演绎作品和已有作品著作权人共同控制的，而且，在这个共同控制的关系中， 已有作品的著作权人起着决定性的作用。例如，本案中被告将《鬼吹灯》小说改编成漫画，对漫画作品享有著作权， 但是如果未取得小说著作权人的同意， 就不得对漫画进行出版， 因为漫画中含有小说作品中的独创表达元素（小说人物姓名、故事情节等），而这些， 必须受到小说著作权人的专有控制。之所以不承认演绎作品的独立地位， 主要在于演绎权的行使实质为对已有作品的变化性使用，因此演绎权应受到已有作品著作权的控制。①由于演绎作品与已有作品具有共同的表达元素， 尽管演绎作品本身并不能完全替代已有作品， 但演绎作品的权利行使如果不受限制， 就很可能在客观效果上挤压已有作品的市场份额从而威胁已有作品著作
权人对其作品独创性表达元素的专有。演绎作品权利行使受到权利人与已有作品著作权人共同控制的格局， 决定了在演绎作品再次演绎的过程中， 必然也要遵循与之相应的特有授权规则。
三、演绎作品再演绎的授权规则
如前文所述，演绎作品行使包括演绎权在内的权利时，需要受到已有作品著作权人的制约，在法律
上负有不得侵犯已有作品的著作权的义务。换言之，当演绎作品再演绎涉及已有作品著作权时，需要获得演绎作品著作权人和已有作品著作权人的双重授权； 反之，当演绎作品再演绎并不侵犯已有作品的著作权时，并不需要获得已有作品著作权人的授权。
（一）再次演绎中未包含已有
作品的表达元素，不需要已有作品著作权人授权许可。
演绎作品的表达元素由两部分构成：已有作品的表达元素和新创作的表达元素。因此， 在演绎作品中，至少存在两个著作权： 一是已有作品的著作权， 二是进行演绎创作作品本身的著作权。就演绎作品本身的著作权而言，其权利范围仅限于再创作部分。②显然，对于演绎作品中的新的表达元素，演绎作品权利人可以自由控制而无须取得已有作品权利人的许可。例如， 本案中，被告基于《鬼吹灯》小说演绎出《鬼吹灯》漫画，对于该漫画作品而言，作品标题、人物姓名、故事情节等无疑属于已有作品权利人的表达元素，而漫画作品中的人物形象和场景设计等则属于画权利人所有。因此， 被告有权自由利用其基于漫画人物形象的著作权而授权他人演绎使用，无须再得到已有作品著作权人的授权许可。因此，依据《鬼吹灯》漫画作品的人物形象、场景设计等元素设计出相应的网络游戏， 在事实上是可能的， 在法律上也没有障碍。例如，以《鬼吹灯》漫画人物形象为基础， 以
其他探险故事为情节， 同样可以改编为一个网络游戏。当然， 由于没有使用《鬼吹灯》的标题和人物姓名、故事情节等元素， 可能导致相应的网络游戏在内容和情节上与小说原著没有关联，从而不能实现原告的游戏开发初衷。然而，由于双方合同中已经明确网络游戏是基于《鬼吹灯》漫画形象的改编而非《鬼吹灯》小说的改编，因此，原告游戏开发目的的落空并不能看成是合同目的的落空。被告对其享有著作权的漫画形象的授权没有权利瑕疵，并且也履行了约定的合同义务。
（二）再次演绎中虽包含已有作品的表达元素，但该元素并非由已有作品著作权人垄断，不需要已有作品著作权人授权许可。
已有作品的表达元素可以细分为两类：非独创性元素和独创性元素。对于非独创性元素，属于共有领域，并不专属于已有作品著作权人，因此同样可以自由使用而不需要得到已有作品著作权人的许可。本案中，《鬼吹灯》小说的标题“鬼吹灯” 源于古代民间传说的神话， 大意是说人身上的阳火就是灯，晚上走路时鬼会在背后叫人的名字，人只要一答应就会被鬼将阳火吹灭。可见，“鬼吹灯”并非由小说作者创造，而是属于公有领域的词汇，因此其使用权并不能由小说著作权人垄断。如果在同类或者不同类产品中使用了同一标题，但从作品整体上看不发生混淆的危险，就不宜认定发生了权利侵害。①除小说作者外的其他人，只要不构成不正当竞争，都可以对“鬼吹灯”标题进行自由使用。例如，本案中，基于被告漫画作品人物形象改编的网络游戏也可以冠名《鬼吹灯》，只要不进行恶意宣传使得消费者对《鬼吹灯》的网络游戏和小说原著产生错误联系和整体混淆，就不构成不正当竞争。
对于独创性元素，当存在以下两种情形时，对该元素的利用不需要得到已有作品著作权人的许可：第一，对该元素的利用符合著作权法关于合理使用的规定； 第二，该元素由于已有作品著作权过期而进入公有领域。
（三）再次演绎中包含已有作品的未进入公有领域的独创性表达元素，一般需要得到已有作品权利人的许可。
为了尊重著作权人对其作品的控制和利用，对于已有作品的未进入公有领域的独创性表达元素的利用，一般要得到已有作品著作权人的授权许可，否则就构成了对已有作品著作权的侵犯。例如，本案中，《鬼吹灯》小说原著中的人物姓名、故事情节等都体现了小说作者原创性的劳动，具有显著的独创性，属于专属的表达元素，因此，如果网络游戏中出现了这些元素时，必须要得到小说著作权人的授权许可。本案中，原告在改编网络游戏时，不但使用了《鬼吹灯》漫画中的人物形象，还使用了《鬼吹灯》漫画中的故事情节，而后者恰恰属于《鬼吹灯》小说著作权人的权利范围。对于故事情节的利用，不但逾越了合同约定的范围，也踏入了小说著作权人的权利领地，因而构成了对他人权利的侵害。
值得注意的是，本类情形存在一种例外： 当演绎作品是电影作品时， 对电影作品进行演绎得到的作品， 不需要得到已有作品权利人的许可。由于电影作品作为众多智力成果融合的结晶具有其独特之处， 我国著作权法并未将其当做普通的演绎作品对待。②我国著作权法第十五条在规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”时，并没有像第十二条那样规定：“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”，也没有规定他人对电影作品的利用需要同时取得制片者和已有作品著作权人的许可。因此，根据该规定，电影制片者的著作权不受已有作品著作权的制约，这样，从逻辑上看，电影作品制片者有权自行对电影作品加以改编， 并对改编而成的作品加以利用， 无需再经过已有作品著作权人的许可。他人如果希望改编电影作品并利用通过改编而成的新作品， 同样只需制片者许可而无需已有作品著作权人的许可。③对于这种例外， 有学者提出应按照《伯尔尼公约》的精神，将电影作品纳入到其他演绎作品之
中， 增加权利行使不得侵犯已有作品著作权人的规定。④
四、演绎作品再演绎授权规则的价值：权利平衡的机制
演绎作品创作的特殊性决定了它的权利行使不仅涉及演绎作者的利益，而且涉及已有作品著作权人的利益和社会公共利益。⑤因此，要在平衡演绎作者、已有作品著作权人和社会公共利益的基础上合理地设定演绎作品再演绎的授权规则。演绎作品权利行使的双重控制格局决定了授权也表现出普遍的双重性，但是，非独创性表达元素和电影作品例外情形的存在， 改变了单一的双重授权规则。凡有原则必有例外，对于演绎作品的再演绎，并不总是笼罩在已有作品著作权的羽翼阴影之下，本案的裁判， 即是对这种观点的一种演绎。
（文/李峰袁博 作者单位：上海商学院上海市第二中级人民法院）
①王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009 年9 月第2 版，第184 页。
②卢海君：“从美国演绎作品版权保护看我国的《著作权法》相关内容的修订”，载《政治与法律》2009 年第12 期。
③冯晓青：“演绎权之沿革及其理论思考”，载《山西师大学报（社科版）》2007 年第3期。
④陈锦川：“演绎作品著作权的司法保护”，载《人民司法》2009 年第19 期。
⑤王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009 年9 月第2 版，第184-185页。
⑥陈锦川：“演绎作品著作权的司法保护”，载《人民司法》2009 年第19 期。
⑦Gracen v. Bradford Exchange 698 F.2d 300.
⑧L. Batlin & Son, Inc. v. Snyder 536 F.2d 486(2d Cir.)(en banc),cert. denied,429 U.S.857(1976).
⑨王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007 年7 月第1 版，第142 页。
⑩陈锦川：“演绎作品著作权的司法保护”，载《人民司法》2009 年第19 期。
①冯晓青：“演绎权之沿革及其理论思考”，载《山西师大学报（社科版）》2007 年第3期。
②陈锦川：“演绎作品著作权的司法保护”，载《人民司法》2009 年第19 期。
①高富平、张进德：“作品标题的法律保护”，载《法学》2003 年第3 期。
②王迁：“‘电影作品’的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善”，载《法学》2008年第4 期。
③王迁：“‘电影作品’的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善”，载《法学》2008 年第4 期。
④王迁：“‘电影作品’的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善”，载《法学》2008 年第4 期。
⑤卢海君：“从美国演绎作品版权保护看我国的《著作权法》相关内容的修订”，载《政治与法律》2009 年第12 期
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