浅析适用情势变更原则应当注意的问题

————以《合同法》司法解释(二) 第二十六条为基础

作者：周建中 律师

 一、构成要件方面应当注意的问题

（一）为当事人所不可预见

所谓“不可预见”，是指情事变更为合同当事人于缔约时未曾预料且不可能预料。其含义具体包含以下几方面：

第 一、合同当事人于缔约时事先未料及情事变更可能发生。如果合同当事人在缔约时预见情事可能生，则表明他承担了该事件发生自勺风险，因此，不适用情事变更制 度。但是对于有些发生几率很低的情况，例如飞机失事等尽管当事人订约时会想到这些情况可能发生，但是仍应作为情事变更对待。

第二、合同当事人于缔约时不可能预料情事变更可能发生。根据人们的一般常识和普遍经验，此类事件在过去鲜有成例，因此当事人在缔约时坚信其不可能发生或者根本未意识到有对其加以考虑的必要。

第三、衡量“不可预见”的标准是客观标准，而非特定合同当事人的未为预见。如果当事人对情事变更事实上没有预见，但是根据诚实信用原则其应当预见，则当事人仍然不能主张情事变更。

第四、双方当事人有一方预见而另一方没有预见，如果其没有预见是善意的，则应当允许没有预见的当事人主张情事变更。但对此“善意”应负举证责任。

    （二）非不可抗力

合同法解释(二) 第二十六条已经将情势变更适用情形与不可抗力区别开来。但二者的确是一对极易混淆的概念，不可抗力和情事变更都包括不可预见、不可归责、不可避免的共同特点，且均可能产生变更或解除合同的法律效果，但两者之间仍然存在差异，主要表现在以下几个方面：

1、客观表现不同。不可抗力一般表现为影响合同履行的灾难性事件，既包括自然力量造成的灾难性事件，又包括社会的异常行动所造成的灾难性事件；情事变更原则表现为影响合同履行的社会经济形势的剧变。

2、直接造成的结果不同。不可抗力以灾难性事件形态造成合同的履行不能。情事变更则以社会经济形势剧变的形态造成合同履行的显失公平。

3、免责情况不同。当事人因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获得免责，法庭或仲裁庭对于是否免责无裁 量余地免除其全部或部分责任，法律另有规定的除外。情事变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，而同时授予法庭或仲裁庭 公平裁量权。当事人因情事变更不能履行合同的全部或部分义务的，实行损害双方均分或者补偿的责任制度，而不是损害赔偿的责任制度。

4、不可抗力可以是引起情事变更的原因之一，而情事变更则不会或不能直接引起不可抗力。

5、不可抗力既可免除违约责任，也可免除侵权责任；情事变更则只能免除违约责任，而不能免除侵权责任 。

（三）不属于商业风险

    商业风险是从事商业活动过程中所应承担的正常可能损失。经营者从事商业活动，必定承担一定的商业风险，这是商品经济的规律。当事人通常能够预见到这种风险，并会对之进行合理计算使之形成相应的合同价格。情事变更是异常、急剧的变化 ，具有不可预见性。正确区别商业风险和情事变更对当事人合法权益的保护至关重要。

    1、 当事人主观认识不同。商业活动始终伴随着风险，经营者对此十分清楚。在订立合同时，双方应意识到合同可能给自己带来的利益或损失。一般说来，商业风险在当 事人约时是能够被预见的，当事人预见到这种风险并且愿意以此为代价去从事经营活动。可见，商业风险可归责于当事人的主观过错。而情事变更是当事人在订立合 同时不能预见并不能克服的，不可归责于双方当事人，如果一方或双方当事人的主观过错导致了合同不能履行，则不能适用该原则。

2、发生原因不同。商业风险是商业活动中的正常风险，其发生与经营者的素质、经验等因素有关。经营者是否遵守商品的价值规律，是否了解市场行情，是否能够分析 市场信息，这些将直接影响商业风险的发生率。情事变更是意外的异常风险，它更多地取决于变化莫测、纷繁复杂的社会因素，是由当事人不能预料的客观情事引发 的，而这些客观情事诸如国家政策的重大调整、价格的暴涨暴跌、市场的异常变化等往往又是其他重大变故引起的。

    3、产生的影响不同。商业风险会给经营者造成一定的损失，但其产生的影响较小，一般不会造成合同履行不能或合同目的落空，不会导致当事人利益严重失衡。而情事 变更对合同的正常履行会产生重大影响，在客观上可能使合同履行艰难。有学者将此区别表述为，通常商业风险没有达到异常的程度，而情事变更往往是情事的变化 特别异常 。

4、法律后果不同。情事变更可能导致合同变更或解除。因情事变更而变更或解除合同的目的在于平衡当事人利益，由双方分担风险。而商业风险导致的法律后果则是当 事人责任自负，即无论出现何种情况的商业风险，当事人都不能免责，而应自行承担风险。如果当事人因此而不履行合同则应承担违约责任，给对方造成损失的，还 应承担赔偿责任。

（四）应当严格区别于显失公平

显失公平是指不具有欺诈、胁迫、乘人之危等行为无效的原因，但行为人单方面获取利益，依照行为当时的情形，社会公认为重大不公平的行为。显失公平与情事变更 同样都违反了权利义务相一致的原则，背离了诚实信用、公平合理的原则，因而都会产生合同变更的效果。但显失公平不能替代和等同于情事变更原则，两者的区别 主要有：

1、引起的原因不同。情事变更主要是由于不可归责于合同双方当事人的客观原因造成的，双方当事人均无过错，合同订立时双方意思表示真实，并无瑕疵。显失公平主 要是一方当事人利用优势地位或者利用对方缺乏经验，是一种主观过错造成的，在订立合同时，一方当事人的意思表示有瑕疵。

2、当事人的主观心态不同。显失公平是一方当事人利用对方的轻率及无经验而订立的合同并希望达到预期的结果；而情事变更是双方当事人都无法预见的，也不是当事人所刻意追求的。

3、在发生的时间不同。显失公平的民事行为是一方当事人在利用优势或利用对方没有经验的基础上成立的，所以行为成立时显失公平就已经存在了，而情事变更的发生是在合同成立后，合同履行完毕前。

4、适用范围不同。显失公平是判断合同效力的规则，以合同订立时情事为基础来判断合同内容是否显失公平；情事变更原则是适用于合同履行阶段的原则，是以履行过程中出现了情事的变更为基础来评判继续履行合同是否会对当事人造成显失公平的结果。

5、请求时限不同。根据法律的规定，显失公平的民事行为，当事人的请求变更或申请撤销的时限为自行为成立起1 年内。而发生情事变更，当事人请求变更或解除合同的时限为合同关系的存续期间。

6、法律效果不尽相同。以显失公平为由撤销合同和在情事变更原则的适用情况下解除合同，两者所产生的法律效果不完全一样。前者可产生溯及既往的效力，后者虽原则上产生溯及既往的效力，但对于某些特殊的合同，当事人若有特别的约定，则不发生此法律效力 。

    二、 法律效力方面应注意的问题

    （一）关于情势变更的效力

    我国法学理论界通常认为情势变更可适用的法律效果应包括第一次效力和第二次效力 。 第一次效力，是指在维护原有的合同关系的基础之上，仅就不公平之处予以变更，如增减给付，延期或分期给付变更给付，拒绝先为给付等以达到重新使当事人之间 的利益得以平衡，从而符合等价有偿，公平和诚实信用原则。倘若仅依第一次效力，尚不足以排除不公正的状态，则应依第二次效力，即提前终止或解除合同。

    但是，根据《合同法》司法解释(二) 规 定：“人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同”，这里并没有体现“合同变更”是前置的，即没有体现情势变更的第一次效 力和第二次效力。参考可变更可撤销民事行为法律制度，其主流观点是撤销权人有权自由选择变更或撤销，并且法院应当尊重请求人做出的选择。由此不难看出，司 法实践中适用情势变更原则时，大概会遵从当事人的选择。

    要特别指出的是，《合同法》司法解释(二) 将适用情势变更原则实际上分为了两种不同情形： 一 种情形是“明显不公平”，一种情形是“不能实现合同目的”。在符合第二种情形时，应当直接解除合同。就像英美法系“合同落空”的典型案例——加冕典礼案 中，当典礼被取消时租房合同还能履行，但这对承租人来说已完全没有必要，因为其目的是观看典礼而非住宿，可能他自己的房子就在城中，只是看不见典礼和游行 罢了 。显然，在这种情形下，解除合同才是合理的。

    （二）合同变更或解除后，对方可否请求赔偿。

    事实上，我们有理由相信法院作出变更的判决时，已经着重考虑了当事人双方的利益平衡，这意味着无需深究因为变更合同给对方造成的损害。

    但 是，在解除合同的情形下，应该从两个方面考虑：首先，基于情势变更原则的适用而导致合同的解除，应免除当事人对原合同未履行或不履行的合同义务，无需向相 对人承担责任。其次，主张解除合同的当事人，在合同解除时，应对相对人为订立合同或履行合同而支出的合理费用或其他合理损失承担适当责任。

    此外，参照我国《民法通则》第一百一十四条规定的“防止损失扩大义务”的精神，合同当事人在情势变更情形出现时，应当及时采取措施防止损失的扩大。违反该义务的，应承担相应的不利后果。